211service.com
Kod Apple = błąd w mowie
W swojej legalnej walce z FBI o bezpieczeństwo iPhone'a Apple przedstawił niemal każdy argument, jaki może wiarygodnie przedstawić. Dwa z nich są szczególnie ważne. To sprawiło, że bardzo dobry argument, że FBI nie może użyć starożytnej ustawy federalnej zwanej All Writs Act aby zmusić go do stworzenia niestandardowego oprogramowania układowego w celu odblokowania iPhone'a strzelanki San Bernardino. (W osobnej sprawie sędzia federalny w Nowym Jorku zgodził się z Apple w poniedziałek, że ustawa nie może być wykorzystana do zmuszenia firmy do odblokowania iPhone'a handlarza narkotykami.) Apple również się kłócił że Pierwsza Poprawka zabrania rządowi zmuszania Apple do tworzenia kodu. Chodzi o to, że kod komputerowy jest rodzajem mowy, a zmuszanie Apple do tworzenia kodu zmuszałoby firmę do tworzenia mowy, z naruszeniem Pierwszej Poprawki.
Argument dotyczący pierwszej poprawki Apple'a jest fascynujący i uwodzicielski, szczególnie dla tych, którzy sympatyzują ze stanowiskiem Apple przeciwko federalnym. Apple poinformował sąd, że zgodnie z uregulowanym prawem kod komputerowy jest traktowany jako mowa w rozumieniu Pierwszej Poprawki. Niestety, w tej kwestii jest źle. Sąd Najwyższy nigdy nie uznał, że kodeks jest chroniony jak mowa. Co ważne, pomysł, że Code = Speech jest niebezpieczny i musi zostać odrzucony.
Na pierwszy rzut oka idea Code = Speech jest bardzo pociągająca. Mowa składa się ze słów, podczas gdy kod na dole składa się z liczb, ale oba są rodzajem komunikacji, nawet jeśli kod często może być rozumiany tylko przez komputery. Ustawa o pierwszej poprawce uwzględniała tego rodzaju argumenty w przeszłości. Niektóre sądy niższej instancji sugerowały nawet, że Code = Speech. Z większym powodzeniem krytycy przepisów dotyczących finansowania kampanii argumentowali, że pieniądze to mowa, strategia, która doprowadziła do tego, że Obywatele Zjednoczeni orzeczenie w 2010 roku. Zrównanie przez Sąd Najwyższy pieniędzy z mową bardzo utrudniło uregulowanie korupcji politycznej napędzanej pieniędzmi. Gdyby sądy zaakceptowały prostą tezę, że kod = mowa, regulacja naszego społeczeństwa cyfrowego również stałaby się bardzo trudna, ponieważ tak wiele naszego społeczeństwa zależy od kodu komputerowego, aby funkcjonować. Zamiast akceptować te proste, ale niebezpieczne skróty, w demokracji musimy podejmować decyzje dotyczące naszej polityki informacyjnej i technologicznej w ramach procesu politycznego, a nie w drodze konstytucyjnego sporu.
Problem zarówno z Pieniądze = mowa, jak i Kod = mowa polega na tym, że odnoszą się do niewłaściwego pytania.
Problem zarówno z Pieniądze = mowa, jak i Kod = mowa polega na tym, że odnoszą się do niewłaściwego pytania. Często ludzie, a nawet sądy, pytają, czy konkretna ludzka czynność (palenie flag? taniec nago?) jest mową, tak jakby stwierdzenie, że coś jest mową, jest prawdziwym pytaniem. Ale nie jest. Właściwym pytaniem, jakie należy zadać zgodnie z prawem, jest to, czy rząd reguluje coś w ramach kategorii wypowiedzi chronionej przez Pierwszą Poprawkę, która chroni wolność słowa, lub prasy. To przesadna rzecz do powiedzenia, dlatego wielu prawników Pierwszej Poprawki (w tym niektórzy członkowie Sądu Najwyższego) streszcza to do przemówienia X?
Ale jest to błąd z kilku powodów. Po pierwsze, Pierwsza Poprawka tak naprawdę nie daje nam prawa do swobodnego wypowiadania się. Zamiast tego powstrzymuje rząd przed regulowaniem w sposób, który narusza naszą wolność słowa. To ważne rozróżnienie, ponieważ skupia naszą uwagę na tym, co faktycznie robi rząd (cenzura gazet? zakaz pornografii?), a nie na znaczeniu (lub metafizycznej mowie) ludzkiej działalności.
Po drugie, pytanie o wymowę — centralne pytanie, czy kod jest mową — nie ma sensu. Zgodnie z prawem przemowa działania ma jedynie wątły związek z tym, czy Pierwsza Poprawka rzeczywiście je chroni. Oczywiście Pierwsza Poprawka chroni wiele rzeczy, które składają się ze słów (np. śpiewy, gazety, książki i e-maile), a nie chroni wielu rzeczy, które nie składają się ze słów (np. przekroczenie prędkości i morderstwo). Ale wiele rzeczy, które nie składają się ze słów, jest również chronionych przez Pierwszą Poprawkę przed regulacjami rządowymi (np. balet, taniec nago, fotografia). Jednocześnie jest wiele rzeczy, które robimy ze słowami, które również nie są chronione (np. wykorzystywanie informacji poufnych, proszenie kogoś o zamordowanie współmałżonka, molestowanie seksualne). Ostatecznie liczy się nie metafizyka przemawiania, ale to, czy rządowe uregulowanie działalności zagraża tradycyjnym wartościom wolności wypowiedzi – politycznemu sprzeciwowi, sztuce, filozofii i praktykom samorządności.
Gdzie zatem nas to pozostawia, gdy rozważamy uregulowanie kodeksu przez rząd? Właściwym pytaniem, jakie należy zadać, jest to, czy rządowa regulacja określonego rodzaju kodeksu (podobnie jak przepisy dotyczące wydatków, mówienia lub pisania) zagraża wartościom wolności wypowiedzi. Niektóre regulacje kodeksu niewątpliwie będą implikować Pierwszą Poprawkę. Regulacje ekspresyjnych wyjść kodu, takich jak treści stron internetowych czy gier wideo, zostały już uznane przez Sąd Najwyższy za uzasadniające pełne traktowanie przez I Poprawkę. Ważne jest również, aby zdać sobie sprawę, że w miarę jak robimy coraz więcej rzeczy z kodem, będzie więcej sposobów, w jakie rząd może zagrozić sprzeciwowi, sztuce, samorządności i pogoni za wiedzą.
Właściwym pytaniem, jakie należy zadać, jest to, czy rządowa regulacja określonego rodzaju kodeksu zagraża wartościom wolności wypowiedzi.
Ale z drugiej strony, co najważniejsze, jest wiele rzeczy, które ludzie będą robić z kodem, które nie będą miały nic wspólnego z Pierwszą Poprawką (np. przeprowadzanie ataków typu „odmowa usługi” i pisanie wirusów komputerowych). Kod = mowa jest błędem, ponieważ niepotrzebnie traktowałaby napisanie kodu dla złośliwego wirusa jako równoważne napisaniu artykułu redakcyjnego w New York Times. Podobnie, jeśli firmy używają algorytmów do dyskryminacji ze względu na rasę lub płeć, objęcie tych algorytmów taką samą ochroną konstytucyjną, jaką zapewniamy powieściom politycznym, niepotrzebnie skomplikowałoby prawo dotyczące praw obywatelskich w erze cyfrowej. Łatwo argumentować, że Code = Speech, ale zaakceptowanie tej argumentacji doprowadziłoby do bałaganu, i to do uniknięcia. Trudniej jest patrzeć na to, co rząd próbuje zrobić, i trudniej ustalić, czy jest to sprzeczne z wartościami, które chroni pierwsza poprawka, ale tak działa prawo. Trudna droga jest również o wiele bardziej lepsza niż danie firmom technologicznym, które działają w oparciu o kod, wolnej przepustki od tego rodzaju znaczących regulacji, które nałożyliśmy na inne firmy od czasu Nowego Ładu.
Aby być uczciwym wobec Apple, istnieje jeden wąski sposób, w jaki żądanie FBI może być postrzegane jako naruszenie Pierwszej Poprawki. Technologia iPhone'a jest skomplikowana, ale jeśli FBI będzie starać się, aby Apple nakłonił iPhone'a do zaakceptowania aktualizacji oprogramowania, fałszywie obiecując, że oprogramowanie jest legalne, sytuacja może się nieco zmienić. Z tej perspektywy Apple byłby zmuszony okłamywać telefon (a tym samym jego użytkownika). To przymusowe kłamstwo miałoby miejsce pomimo tego… relacja zaufania między Apple a jej klientami, od której zależy bezpieczeństwo naszej ery cyfrowej . Z tej wąskiej perspektywy zmuszanie Apple do pisania i rozpowszechniania tego konkretnego kodu – kłamania wobec jednego ze swoich klientów – może być postrzegane jako rodzaj wymuszonej mowy, co może stanowić naruszenie Pierwszej Poprawki. Ale nie byłoby tak tylko dlatego, że (jak zakłada Apple) Code = Speech i FBI zmuszało do tworzenia kodu. Zamiast tego byłoby to obraźliwe dla Pierwszej Poprawki, ponieważ wymuszenie konkretnego aktu — uwierzytelnienie aktualizacji zabezpieczeń jako prawdziwej, gdy była ona fałszywa — spowodowałoby wymuszenie fałszywej komunikacji w relacji zaufania. Prawo dotyczące tej wąskiej kwestii jest słabo rozwinięte, ale może pozwolić Apple na wygraną na gruncie wolności słowa.
Jednak Apple nie przedstawia tego węższego argumentu wyraźnie w swoim krótki . Ani też nie musi. Argumenty Apple wynikające z ustawy All Writs są mocne i sąd powinien je zaakceptować. Postępując w ten sposób, pozwoliłoby to uniknąć uwodzicielskiej pułapki błędu Code = Mowa. Era cyfrowa wymaga od nas elastyczności w regulowaniu kodeksu, podobnie jak od dawna potrzebowaliśmy elastyczności w regulowaniu bezpieczeństwa i dyskryminacji w miejscu pracy. Decyzje o tym, jakie rodzaje regulacji są odpowiednie (w tym, jakie rodzaje pomocy technicznej mogą być zmuszone do świadczenia przez firmy na mocy nakazów sądowych) powinny być pytaniami, które stawiamy w procesie politycznym. Tego rodzaju debaty polityczne nie zagrażają przyszłości naszej demokracji. Ale gdybyśmy zaakceptowali fantazję, że kod = mowa, narażalibyśmy naszą zdolność do regulowania naszego szybko zmieniającego się społeczeństwa cyfrowego .
Neil Richards, profesor prawa na Washington University w St. Louis, jest autorem Prywatność intelektualna: nowe podejście do swobód obywatelskich w epoce cyfrowej.